Reclamaciones en contratos de construcción

El presente artículo se basa en el trabajo título de Sebastián Gutiérrez, quien aborda con detalle este asunto. Acá extrajimos los conceptos más relevantes a considerar en este tipo de situaciones.

Las reclamaciones en la etapa de construcción de un proyecto pueden generar importantes costos, por lo que el mandante y el contratista deben considerar una gestión eficiente de las mismas. 

Generalmente, estas son producto del cambio en las condiciones iniciales acordadas, una mala definición de las mismas, errores de diseño, entre otros, lo que conducirá a pérdidas económicas, atrasos y desgaste de la relación entre ambas partes. 

Las reclamaciones son inevitables y, por lo tanto, deben gestionarse, pues pueden complicar los contratos y llevar a quiebres en la relación entre mandante y contratista. 

Antecedentes importantes

La etapa donde aparecen mayoritariamente las reclamaciones es durante la ejecución de la obra (ver figura 1).  Entre más temprano se mitiguen las reclamaciones menores serán sus impactos durante el desarrollo del proyecto. 

Figura 1: Distribución de las reclamaciones por etapa del proyecto. Fuente: Mazzuco, J. 2014

Por otra parte, las reclamaciones tienen los siguientes tipos de resultado (ver figura 2).

Figura 2: Resultado de Reclamaciones

Tipos de contrato

Los tipos de contrato son de tres categorías: Alcance, Forma de Pago y Mixtos. A continuación una breve descripción de cada categoría.

Alcance

Existen a su vez diferentes tipos de contratos de este tipo: 

• Ingeniería (E): Incluyen sólo ingeniería, ya sea de perfil, conceptual, básica o detalle.
• Ingeniería y Adquisiciones (EP): Incluyen ingeniería de detalle más gestión de compra de materiales y adquisición de equipos para la operación.
• Diseño y Construcción (D&B): El mandante entrega la ingeniería conceptual y el contratista diseña y construye. Ejemplo: Escuelas, centros de salud.
• Construcción (C): El contratista sólo realiza la construcción. Ejemplo: Movimiento de tierras, construcción, montaje.
• Ingeniería, adquisiciones y construcción (EPC): El contratista ejecuta la ingeniería de detalle, la fabricación de equipos y el montaje (construcción). Este tipo de contratos se usa en el suministro y montaje de grandes equipos de operaciones (minería, industria, equipos eléctricos e hidráulicos.
• Diseño, financiamiento, construcción, operación y transferencia (BOT): Incluyen la ingeniería total, financiamiento, adquisiciones, construcción, operación y transferencia en un plazo determinado. Ejemplo: una central eléctrica o un aeropuerto. La empresa financia la obra y posteriormente la explota u opera por el plazo estipulado en el contrato.

Forma de pago

Existen a su vez diferentes tipos de contratos de este tipo:

• Suma alzada: “Es un contrato basado en el acuerdo de un precio total, fijo, invariable y obligatorio para las partes, determinado por el contratista bajo su total responsabilidad, y que corresponde a un conjunto completo de obras materiales, trabajos o servicios que se definen y establecen en las bases técnicas y demás documentos del contrato. El precio pactado a suma alzada constituye la contraprestación única y total que el contratista recibirá a cambio de la ejecución correcta y completa de los trabajos que forman parte del contrato. La suma alzada incluye todo costo que sea necesario para la correcta ejecución y cumplimiento íntegro del contrato. Las cantidades o volúmenes, establecidas en el itemizado de presupuesto, serán determinados por el contratista bajo su total responsabilidad” (Codelco, 2002, p.3).

Este tipo de contrato requiere una especificación detallada del alcance. 

• Serie de precios unitarios: Los precios unitarios son fijos y obligatorios para ambas partes, determinados por el contratista bajo su responsabilidad y que el mandante paga (al contratista) el precio por cada unidad medible del servicio, trabajo u obra realizada.

Este tipo de contratos son menos riesgosos que la suma alzada para el contratista, porque se le pagan los trabajos realmente realizados.

• Tarifado por tiempo: Se paga según las horas humanas (HH) utilizadas, por lo general se aplica a recursos de personal y maquinaria (Horas máquina HM). En la tarifa se incluyen costos directos, gastos generales y utilidades. Además, el mandante indica las cantidades a utilizar en el contrato.

• Administración delegada: El mandante paga los costos reales incurridos en la ejecución de la obra, más un valor de beneficio para el contratista. El contrato de costo reembolsable se utiliza en ciertas ocasiones cuando el alcance de los trabajos a realizar no se puede definir completamente desde un principio, de tal forma que no se puede estimar con exactitud el valor del contrato. La administración de los recursos la realiza el contratista y el mandante controla los gastos incurridos y la productividad del contratista.

• Open Book: Se cuenta con un acuerdo inicial por el precio total de contrato de forma provisional en una negociación basada en la confianza y buenas relaciones entre ambas partes. El mandante debe pagar al contratista el precio real por cada unidad medible dentro del open book. El contratista gestiona la totalidad de la obra y muestra tanto la contabilidad como los gastos incurridos. La diferencia de precio entre el precio provisional inicial y el precio real son resueltos con un criterio acordado al momento de la firma del contrato. Otra forma es fijando una suma alzada una vez avanzada la obra y conocido su alcance real. 

Reclamaciones

Los siguientes son conceptos necesarios para comprender cómo operan y se resuelven las reclamaciones.

Solicitud de compensación

Si el contratista considera que algún hecho o circunstancia del cual no es responsable, le genera perjuicio y se encuentra fuera del alcance del contrato, puede solicitar una compensación. Dicha solicitud de compensación se realiza por escrito al administrador de contrato por parte del mandante, y debe incluir una descripción y fundamentos de las circunstancias que afectan al contratista, además del monto o ampliación de plazo solicitado. El plazo para presentar la solicitud de compensación se estipula en el contrato (Ejemplo: Por lo general, en empresas mineras son 20 días corridos). 

Órdenes de cambio y acumulación de las mismas.

Cuando durante la ejecución de la obra, el mandante requiere realizar modificaciones al alcance del contrato, debe indicar por escrito al contratista el trabajo, obra o servicio que se incluirá en el contrato mediante una orden de cambio. El efecto del cambio sobre el precio del contrato se calcula sobre la base de los precios pactados al inicio del contrato, tanto para el monto adicional en el caso de aumento de trabajos como el monto a rebajar en el caso de disminuirlos. El administrador de contrato aprueba el presupuesto del contratista por los cambios requeridos, emite y firma la orden de cambio con la instrucción de iniciar los trabajos.

Controversia

Una controversia es la causa del reclamo, y surge cuando las partes no logran ponerse de acuerdo respecto de una solicitud de compensación. 

Reclamo

Si una solicitud de compensación no es posible de resolver entre las partes o el contratista no está conforme con la oferta compensatoria, puede presentar una reclamación. 

Una reclamación es una solicitud formal escrita de compensación económica o de plazo presentada por el contratista al mandante debido a una acción o circunstancia que, a criterio del contratista, genera perjuicio hacia él y no pudo ser resuelta mediante la solicitud de compensación entre los representantes de las partes. En el reclamo, a diferencia de la solicitud de compensación, ambas partes están en conflicto, ya que existe una diferencia entre lo que solicitan las partes. 

Formas de resolver las reclamaciones

Una buena gestión de las reclamaciones evita costos adicionales y, por lo tanto, esta tarea es primordial en la ejecución de un proyecto de construcción.

Las formas típicas de resolver reclamaciones son las siguientes:

• Mesa de Negociación de reclamos
• Mediación 
• Arbitraje definido en el contrato 
• Tribunales Ordinarios de justicia

La siguiente figura (ver figura 3) describe un diagrama de flujo que resume el procedimiento a seguir con las reclamaciones de forma gráfica.

Figura 3: Proceso de resolución de reclamaciones

Causas comunes de las reclamaciones

La siguiente tabla muestra las causas más habituales de reclamaciones y deben ser consideradas para definir un adecuado plan de prevención de las mismas. Esta tabla se construyó a partir del “Análisis de las causas de conflictos contractuales en proyectos de construcción en Chile” (Torres, I. 2018, Universidad Católica de Chile):

Figura 4: Familias de reclamaciones más comunes internacionalmente

Estrategias de prevención de reclamaciones

Las controversias pueden ser generadas por múltiples factores como la incorrecta definición del alcance, errores en los documentos de licitación, cambios en las condiciones físicas del terreno, etc. Otra causa frecuente de los reclamos se debe a una deficiente comunicación entre mandante y contratista; es por esto que se proponen estrategias para evitarlas.

Partnering

Esta estrategia busca crear un proceso efectivo de gestión del proyecto entre las partes involucradas (mandante, contratista, proyectista, arquitecto, etc.). Intenta generar un ambiente de confianza entre las partes, incluyendo la comunicación e involucramiento de los trabajadores. Es un compromiso a largo plazo entre varios involucrados con el fin de lograr los objetivos específicos del negocio, optimizando la efectividad de los recursos de cada participante. Se establecen relaciones de confianza, orientación a metas comunes y la comprensión de las expectativas y valores de cada participante.

El siguiente gráfico (figura 5) muestra las variaciones de costos y ahorros entre contratos que usaron partnering de otros que no lo aplicaron (Fuente: U.S. Army Corps of Engineers).

Figura 5: Comparación de resultados entre proyectos con y sin Partnering

Alliancing

El Alliancing y el Partnering son bastante similares con la diferencia de que el primero está expresado formalmente en el contrato estándar, lo que permite ser exigido por ambas partes. Además, emplea importantes incentivos financieros, los que incentivan el buen desempeño dentro del proyecto.

En el proyecto tanto los riesgos como las responsabilidades son compartidos, gestionándose de forma colectiva. La principal diferencia entre el Partnering y el Alliancing, estriba en que en el primero se acuerdan objetivos, metas y procedimientos para la resolución de conflictos, pero las partes aún mantienen su independencia, lo que puede generar beneficios o pérdidas individuales de la relación.

Lean Project Delivery

Esta práctica consiste en la eliminación de procesos que no aportan valor al producto final y minimizar los desperdicios generados, reduciendo los costos e incluyendo a los trabajadores en todo el proceso. Esta es la base del concepto Lean Project Delivery (LPD) el cual considera una combinación de los principios originales del Lean Production en el desarrollo de proyectos, desde su conceptualización hasta su uso final, donde el objetivo final es la maximización del valor, estableciendo una revolución en los métodos de diseño y construcción tradicionales.

Presentación formal del reclamo

Una vez la reclamación es identificada y cuantificada, se debe realizar una exposición lógica y clara tanto de los hechos que la originan como de las consecuencias. La manera más sencilla y razonable de realizar esto es mediante un principio de causa-efecto en el cual se describen los hechos y circunstancias de relevancia y posteriormente los efectos sobre el cronograma, presupuesto y la obra en general.

Los medios de sustentación pueden incluir: Documentos Contractuales, Informes diarios o semanales, Fotografías, Correspondencia, Reuniones de Obra, Programación de Obra, Informes técnicos, Facturas, Registros de personal/bodega, Registros de equipo y maquinaria, Documentación del proyecto, Libro de obra, Declaraciones de testigos, Documentos internos, entre otros.

Alternativas de solución de controversias

Tanto para el mandante como el contratista, resulta conveniente resolver los conflictos y controversias mediante mecanismos de solución temprana de controversias, y negociando de tal forma que el arbitraje o los tribunales de justicia ordinaria sean los últimos recursos a emplear en el caso de no llegar a acuerdo. 

Los mecanismos de resolución de controversias son: La negociación, la mediación, el arbitraje y un litigio judicial.

El siguiente diagrama (Figura 6) muestra cómo operan estos mecanismos y el impacto para las partes.

Figura 6: Procedimientos de resolución de conflictos (Fuente: Richter 2010)

Conclusiones

• En muchas ocasiones los documentos contractuales son redactados de forma poco clara y sin equidad, lo que afectará la relación de las partes durante la ejecución del proyecto.

• Las reclamaciones deben ser aceptadas como un hecho habitual en los proyectos, por lo que se deben prevenir tempranamente y gestionar adecuadamente.

• Muchos conflictos se originan en la deficiente calidad del alcance del proyecto y errores en los documentos técnicos.

• Los contratos colaborativos (Partnering y Alliancing) previenen conflictos y su resolución temprana.

• Muchas veces los conflictos escalan debido a falta de competencias de negociación entre los técnicos que intentan resolverlos.

• La valoración de los costos y plazos de las reclamaciones deben ser hechos con criterios objetivos.

Ver más sobre Gestión de proyectos

Faqs